清末胡继增与海伦涉外婚姻争议的国际私法解读
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来源：国私案例研究 清朝末年，英国女子海伦与中国留学生胡继增相识相恋，终在泰晤士河畔结秦晋之好。海伦虽知胡在故乡已有妻室，然情深切，未视其为阻碍。后随夫至中国。彼时中国之法律，奉一夫一妻多妾制，胡家乡更有独生子可取二妻之法。然据英法，除一夫一妻制外再无其他。二人之结合，本应为良缘佳话，却因中英婚姻制度迥异而面临危机。两国官员各执己见，争论不下。胡是否犯“重婚”之罪？二人婚姻是否有效？当时是否存在可利用的冲突规范？婚姻自由与法律尊严之间该如何选择？值得我们再从国际私法的视角，结合当时的社会背景，细细研究。
背景：清朝末年中国国际私法立法与实践
中国国际私法立法始于清朝末年，立法形式是双边条约，而不是国内立法。清朝末年中外通婚之风日益渐盛，数量渐多，提出了涉外婚姻适用何国法律调整问题。对涉外婚姻的法律调整，清廷最早采用的是缔结国际条约的方法。
年5月，清廷与德国在北京签订《中德人民互相嫁娶归夫治管辖章程》，对涉外婚姻法律适用作出了规定。该《章程》规定：“如有华女嫁德人者，应归其夫治管辖，惟德员应将华女嫁德人之事知照该管地方官”；“中国人娶德国妇人，亦应援女嫁从夫之例，归其夫治管辖”。该《章程》具有溯及力，“至从前有华女出嫁德人等事，经此次定明后，再由领事官补行知照地方官，即为定妥。”《章程》对中国妇女婚嫁德人前后触犯刑律的审判权作了规定，“有华女出嫁德人并未禀请领事官知照地方官者，将来被人控告，应归中国审断”；“又或该女犯事出嫁德人以前，因而远嫁异国希图逃匿者，一经查出此情，其所有犯罪之处仍当由中国地方官提讯归案”。[1]
年1月12日、2月24日中意两国就中意人民互相嫁娶归夫治管辖互换了照会，同样确立了中意两国人民之间通婚归夫治管辖原则。[2]
案例：胡继增与海伦婚姻案
胡继增，中国公民，四川籍人。清朝末年，胡继增到英国留学，留学前，胡继增已与一中国女子结婚。在英国留学期间，胡继增与一位叫海伦的英国女子相恋并结婚，结婚前胡继增如实对海伦讲了他在四川老家已有妻室，但海伦深爱着胡继增，没有把胡继增已婚视为婚姻障碍，毅然与胡继增结婚。婚后二人感情甚笃，海伦更名郝海伦，并与胡继增生有一双儿女。
年胡继增回国，海伦夫唱妇随，跟随丈夫来到中国四川。海伦到四川不久，一件意想不到的事情发生了：一位侨居成都的西方妇女知道胡继增本已经有妻室，但又娶英国女子海伦为妻，这位西方妇女以保障西方女子人格和法律尊严的名义，写信给英国驻成都领事，告发胡继增犯有重婚罪，并希望领事利用领事职权和个人的影响力迫使胡继增与海伦离婚。
英国驻四川领事接到告发信后，立即与四川护理总督王人文交涉，要王人文按照中国的法律治胡继增的罪。王人文回复领事说：胡继增是家族中的独子，中国律法规定，为了家族人丁兴旺，独子可以娶两房妻子，“承两房非罪”。领事无奈，只好将此事上报英国驻华公使。公使亲自给海伦拍了一封电报，力劝海伦和胡继增离婚。电报中说：胡继增有妻在先，海伦的婚姻是无效婚姻，根本不受法律保护，就连海伦与胡继增所生的子女也是私生子。总之，电报的中心内容就是海伦必须与胡继增离婚。但海伦心意已决，决不与丈夫离婚，她在写给公使的信中表示：无论如何也不会和胡继增离婚的，请公使不要干涉她的婚姻自由。
堂堂公使和领事竟然双双受挫于一个本国女子，自然心有不甘。驻成都领事于是亲自召见海伦，说中国官方已经决定，要胡继增与海伦离婚；并给海伦下“最后通牒”：汝如不离婚和回国将视为放弃英国国籍。但海伦不为所动，表示：如果中国法律不允许她做胡继增的妻子，那么她宁愿做胡继增的小妾也决不离婚，“我愿为彼之妾，至死不离”。如果领事再干涉她的婚姻，她就要将此事公布出去。领事闻言大怒，竟当面羞辱海伦说：你想当小妾，大英帝国的法律决不允许；如果你把自己当成妓女，按照中国的律法，英国妓女也不准在中国逗留。“作妾，英国决不认可；若曰妓女，则英国妓女不准逗留中国”。听到这些，海伦认为领事是在侮辱自己，没等他把话说完，就愤然离去。
领事见无法说服海伦，便在胡继增身上做起了文章，他不断给四川总督王人文施加压力，迫使王人文将胡继增在衙门里的所有差事全部辞掉，派其到紧邻西藏的中渡做桥工稽查。中渡乃蛮荒不毛之地，到这样的地方任职，实与流放无异，其薪金仅够供一己之衣食，根本不能供养一家老小。领事还威逼胡继增在成都的朋友们，不许他们资助海伦，目的就是要海伦在贫困无助之下向他屈服，并离开胡继增，带着孩子回英国。但困境中的海伦心意不改，甘愿忍受贫困和磨难，仍然痴心不改的盼望着丈夫有一天会平安归来。
《大公报》评论此案：胡郝氏与胡姓结婚，为个人情爱之问题，与第三人毫无关涉。今英领事强以国际问题牵涉，逼令胡郝氏离婚，质言之强国妇女不肯嫁弱国人民，而弱国妇女尽可作强国人民之妻之妾之玩物。噫，可胜叹哉。
案例来源：胡洪侠著:《百年百词》，辽宁人民出版社，年版。
案例评析
１.法律制度的差异。清朝末年，中国的婚姻制度是一夫一妻多妾制，由于中国地域辽阔，各地区、各民族还根据本地区、本民族的情况制定或者保留了一些地方性的婚姻制度。如在本案中，四川护理总督王人文回复英国领事时就答复说，家族中的独子，中国律法规定，为了家族人丁兴旺，可以娶两房妻子。英国的婚姻制度与中国的婚姻制度不同，实行的是一夫一妻制。中国婚姻制度与英国婚姻制度存在冲突。
19世纪末、20世纪初，受男权主义影响，世界各国涉外婚姻应适用的法律，是以丈夫的本国法为主。年5月，清廷与德国在北京签订《中德人民互相嫁娶归夫治管辖章程》、年1月12日、2月24日中意两国就中意人民互相嫁娶归夫治管辖互换的照会，都反映出这一时期的立法情况。年《海牙婚姻法律冲突公约》第1条对婚姻实质要件的法律适用做出了规定，“缔结婚姻的权利依当事人各该本国法的规定，但依其本国法规定应适用其他法律者，不在此限”，该规定也对涉外婚姻适用丈夫本国法做出了让步。
年《海牙婚姻法律冲突公约》第5条对婚姻形式要件的法律适用做出了规定，依婚姻举行地法成立的婚姻，就其方式，不论何国应认为有效，但以宗教仪式为必要方式的国家，对其本国公民在外国不遵守本国法此项规定而成立的婚姻，不得认为有效。
胡继增与海伦婚姻案中的法律适用还是比较复杂的，不仅涉及婚姻实质要件的法律适用，婚姻形式要件的法律适用，还涉及在外国缔结的婚姻本国是否承认问题。
胡继增与海伦的婚姻是在英国缔结的，英国的婚姻登记机关需根据英国冲突规范确定二人婚姻实质要件及形式要件应适用的法律。英国在年以前，婚姻的实质要件、形式要件的有效性都适用婚姻举行地法，在年英国法院审理的Brookv.Brook一案中，确立了婚姻实质要件受每一当事人住所地法支配，婚姻形式要件受婚姻举行地法支配原则。[3]根据英国判例法，胡继增与海伦的婚姻要受中英两国法律支配，婚姻形式要件受婚姻举行地法支配。英国法律规定，婚姻实质要件受每一当事人住所地法支配，海伦的住所在英国，受英国法律支配；胡继增的住所在中国，受中国法律支配；胡继增的住所之所以认定在中国，是因为英国法律对住所的确定有两个条件，一个是居住的事实，一个是久居的意思表示，胡继增在英国有居住的事实但没有设立住所的意思表示，不符合英国法律规定的住所设定的标准，所以胡继增的住所在中国。
中国法律及习俗对婚姻实质要件的规定是一夫一妻多妾制，结婚须“父母之命，媒妁之言”，当事人自愿不是婚姻必要条件；对婚姻的形式要件规定是“仪式婚”，男女双方举行结婚仪式则构成婚姻。
中英两国婚姻实质要件存在法律冲突，胡继增与海伦之所以能够在英国结婚，根据现有的资料推断，很可能是没有说出在中国已婚的情况，仅是海伦知道胡继增的婚姻情况。
对域外婚姻，英国承认在国外缔结的涉外婚姻中的多配偶婚。“一个婚姻依照发生地国家的法律是有效的，那么，它在世界各地都是有效的”，“婚姻在其举行地不是有效的婚姻，那么，在其他任何地方都是无效的婚姻”。[4]中国法律对中国公民在国外缔结的婚姻在中国境内的效力未作规定，从本案来看，中国承认中国公民境外缔结的婚姻在中国境内具有法律效力。
2．识别制度在本案中的适用。中国一夫一妻多妾的婚姻制度与英国一夫一妻制的婚姻制度存在法律冲突，对于胡继增与海伦在英国结婚这一事实适用不同国家的法律识别得出的结论是相反的。本案中，英国驻华公使、英国驻成都领事适用英国法律识别胡继增与海伦的婚姻，认定胡继增与海伦的婚姻是无效婚姻，中国官吏适用中国法律识别胡继增与海伦的婚姻，认定胡继增与海伦的婚姻是有效婚姻。根据各国公认的婚姻效力适用婚姻缔结地法这一法律适用规则，识别胡继增与海伦婚姻应适用的法律是英国法律，所以，胡继增与海伦的婚姻是无效婚姻。根据当今的法律适用法理论，英国驻华公使、英国驻成都领事根据英国法律认定胡继增与海伦的婚姻是无效婚姻，这一认定根据英国法律是正确的。
清朝末年，中国的地方官吏尚不懂得适用法律适用规范确定准据法，根据准据法判断一起涉外婚姻的有效性，而是采用法律适用上的属地主义，认为胡继增与海伦婚后既然来到中国，就应适用中国法律判定胡继增与海伦婚姻的有效性，根据中国法律，胡继增与海伦的婚姻是有效的，因此，四川护理总督王人文依据中国法律认定胡继增与海伦的婚姻是有效的也是正确的。
3．涉外婚姻中的个人意志。胡继增与海伦是自愿结婚的，婚后两人感情甚笃，并生育有子女。胡继增因与海伦的婚姻被解除职务，发配边疆；海伦因与胡继增的婚姻被英国领事辱骂为妓女，强令海伦离开中国，甚至要取消海伦的英国国籍。胡继增与海伦面对强大的社会压力和恶劣的生活环境，不屈服于强势，表现出对爱情的忠贞不渝。但是，个人意志不应对抗国家意志，法律是国家意志的集中体现，英国驻华公使、英国驻成都领事根据英国法律认定胡继增与海伦的婚姻是无效婚姻，要求海伦离开胡继增回国并没有错误。一国公民到外国，仍要受到本国法律的属人管辖，所以，在海伦仍保留英国国籍的情况下，英国法律对海伦仍具有拘束力。海伦与胡继增要继续维持婚姻关系，可以采取放弃英国国籍等方法处理，而不应采取藐视本国法律的做法。
4．媒体的公正性与倾向性。胡继增与海伦婚姻案公布于众后，国人对英国驻华公使、英国驻成都领事的做法发出了一片谴责之声，媒体参与其中，予以鞭笞。从偏执的属地主义出发，媒体和国人的做法无可厚非；从涉外交往各国法律平等，各国当事人平权的立场出发来看这一事件，媒体和国人的做法是偏颇的，因为一国驻外使节有保护本国公民的义务，有禁止本国公民在国外实施违反本国法律行为的权利。媒体应是公正的、中立的，国人应是理智的、豁达的，极端民族主义倾向有损于中华民族传统礼仪之邦形象。
5．一国驻外国的大使、公使、领事负有保护本国公民的责任和义务，大使、公使、领事保护本国公民应尊重驻在国主权。本案中，中国媒体和国人之所以对英国驻华公使、领事表示强烈不满，重要的原因是英国驻华公使、领事在胡继增与海伦婚姻问题的处理上表现出傲慢的大国沙文主义态度。鸦片战争以后，清政府国势日衰，国际地位江河日下，中国逐渐沦为西方列强的殖民地、半殖民地。英国是资本主义强国，英国领事在解决胡继增与海伦婚姻问题上，不是采取平等对话，友好协商的方式，而是采用强者对弱者的高压态势，强迫清政府官吏对其惟命是从，致使胡继增、海伦陷入困境。英国驻华公使、领事超越法律范围行使职权，干涉中国内部事务，受到中国人民的抵制是必然的。
本期编辑：文媛怡
校对：贾新越、许卉
参考文献
[1]牛创平、牛翼青编著：《近代中外条约选析》，中国法制出版社年第1版，第页。
[2]牛创平、牛翼青编著：《近代中外条约选析》，中国法制出版社年第1版，第页。
[3][英]J?H?C莫里斯主编：《戴西和莫里斯论冲突法上》，中国大百科全书出版社年1月版，第页。
[4][英]J?H?C莫里斯主编：《戴西和莫里斯论冲突法上》，中国大百科全书出版社年1月版，第页。
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“家事法苑” 年10月31日
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